Le droit des consommateurs sera, aux termes du projet de directive, renforcé. Par ailleurs, les formalités administratives seraient allégées pour les entreprises afin de leur faciliter l'accès aux autres marchés que leur seul marché national.

De plus, un système de clauses contractuelles types permettra aux entreprises de connaître par avance le régime juridique applicable à la vente et ainsi sécuriser les transactions sur le plan juridique. En effet, la situation actuelle est marquée par de nombreuses différences juridiques en fonction de la localisation des clients. Cela se traduit soit par des coûts importants de mise en conformité avec le droit de chaque pays ou plus simplement par un renoncement à démarcher des clients sur des marchés étrangers.

Enfin, le projet de directive adapte la législation aux nouvelles technologies et méthodes de vente, dont le commerce mobile (m-commerce) et les enchères en ligne sur des sites de courtage.

Ce projet doit encore être approuvé par le Parlement européen et par les gouverments des Etats membres réunis au sein du Conseil des ministres. Une fois la directive adoptée, elle devra encore être transposée dans le droit de chaque Etat membre. On peut donc penser que ce projet sera effectivement transposé en droit français d'ici 3 ans.

C'est le prix de l'objet qui décide le plus souvent de son avenir. Un petit lecteur mp3 sera jeté et un autre sera acheté dans la foulée. Pour les appareils un peu plus onéreux, un changement de batterie sera envisageable. C'est notamment le cas pour les PDA dont les batteries sont remplaçables moyennant un peu de bricolage : décollage des batteries collées sur les circuits imprimés et dessoudure puis soudure. Des marques comme Apple proposent moyennant finance de remplacer la batterie de ses produits. Là encore se pose la question du prix de la réparation au regard du prix d'un produit neuf.

Cet état de fait devrait bientôt changer. En effet, une directive communautaire prévoit à son article 11 que "Les États membres veillent à ce que les fabricants conçoivent les appareils de manière à ce que les piles et accumulateurs usagés puissent être aisément enlevés. Tous les appareils auxquels des piles ou accumulateurs sont incorporés sont accompagnés d'instructions indiquant comment enlever ceux-ci sans risque et, le cas échéant, informant l'utilisateur du contenu des piles ou accumulateurs incorporés. Les présentes dispositions ne s'appliquent pas lorsque, pour des raisons de sécurité ou de fonctionnement, des raisons médicales ou d'intégrité des données, le fonctionnement continu est indispensable et requiert une connexion permanente entre l'appareil et la pile ou accumulateur".

Cet article contraint donc les fabricants d'appareils électroniques à faire en sorte que les batteries de leurs appareils soient aisément enlevés. Deux autres obligations sont mises à la charge de ces fabricants :

• donner aux clients les instructions nécessaires pour enlever ces batteries sans risque
• informer l'utilisateur du contenu de ces batteries

Les exceptions prévues à cet article ne pourront pas valablement être soulevées pour les mp3 smartphones et autres PDA : les téléphones portables que nous connaissons et qui offrent les mêmes usages ont déjà des batteries amovibles.

Cette directive devait être transposée en droit français avant le 26 septembre 2008, date limite pour la transposition. À l'heure actuelle cette transposition n'a pas encore été faite en droit français, un décret devrait bientôt paraître au journal officiel. Au 26 septembre 2008, la Commission européenne indiquait que seuls 7 États avaient transposés la directive tandis que 4 autres l'avaient fait partiellement.

Les produits qui seront mis sur le marché à compter de la publication du décret devront avoir des batteries amovibles : reste à espérer que la publication du décret ne soit qu'une question de jour.

La Cour a été saisie à l’occasion d’un litige opposant O2 et H3G deux opérateurs de téléphonie mobile britanniques.

H3G avait diffusé une campagne publicitaire dans laquelle elle comparait ses produits avec ceux de O2. Elle avait pour se faire repris le nom de son concurrent et des images de bulles. O2 avait alors introduit une action en contrefaçon de marque, laquelle a été rejetée. Elle a donc fait un recours devant la Court of Appeal qui a à son tour saisi la CJCE.

La Cour précise en premier lieu qu’il est nécessaire de pouvoir concilier la protection des marques et la possibilité de faire de la publicité comparative. A cette fin, le titulaire d’une marque ne peut pas interdire son usage par un tiers dans une publicité qui répond à toutes les conditions de liciété (point 45 de l’arrêt).

Toutefois la Cour indique que s’il y a un risque de confusion entre l’annonceur et son concurrent ou leurs marques respectives, la publicité n’est pas licite. En conséquence, le titulaire de la marque utilisée peut en interdire l’usage.

Au point 57 de son arrêt, la Cour rappelle sa jurisprudence au terme de laquelle un titulaire de marque "ne peut interdire l’usage par un tiers d’un signe identique ou similaire à sa marque, (…), que si les quatre conditions suivantes sont réunies:

• cet usage doit avoir lieu dans la vie des affaires ;
• il doit être fait sans le consentement du titulaire de la marque ;
• il doit être fait pour des produits ou des services identiques ou similaires à ceux pour lesquels la marque a été enregistrée, et
• il doit porter atteinte ou être susceptible de porter atteinte à la fonction essentielle de la marque, qui est de garantir aux consommateurs la provenance des produits ou des services, en raison d’un risque de confusion dans l’esprit du public".

La Cour indique au point 63 que H3G "l’usage par H3G, dans la publicité litigieuse, d’images de bulles similaires aux marques bulles n’a pas fait naître un risque de confusion dans l’esprit des consommateurs".

En conséquence, la Cour juge que "le titulaire d’une marque enregistrée n’est pas habilité à faire interdire l’usage par un tiers, dans une publicité comparative, d’un signe similaire à cette marque pour des produits ou des services identiques ou similaires à ceux pour lesquels ladite marque a été enregistrée, lorsque cet usage ne fait pas naître, dans l’esprit du public, un risque de confusion, et ce indépendamment du fait que ladite publicité comparative satisfait ou non à toutes les conditions de licéité énoncées à l’article 3 bis de la directive 84/450, telle que modifiée par la directive 97/55" (directive sur la publicité comparative).

Le site internet de la présidence française du Conseil de l'union européenne est déjà en ligne. Il ouvrira complètement  le 1er juillet 2008, date à laquelle la France prendra officiellement la présidence de l'Union européenne.

Il est dès à présent possible de consulter le calendrier prévisionnel du second semestre 2008 ainsi que le
calendrier des événements pour le mois de juillet.

Le site présente également l'identité visuelle de la présidence française.

En principe, deux éléments sont donc nécessairement réunis pour que l'on soit en présence d'une publicité :

• l'adresse au public, c'est à dire attirer l'attention d'un grand nombre de personne. Un message très personnalisé sera considéré comme une publicité s'il est destiné à un nombre indeterminé de personnes ;
• l'incitation psychologique par une présentation avantageuse de la chose ou du service proposé

Toutefois la jurisprudence n'est pas aussi rigoureuse et parfois les juges ont considéré qu'il y avait publicité sans adresse au public ou qu'il y avait publicité sans incitation psychologique en retenant qu'une étiquette de produit pouvait être une publicité.

La publicité peut prendre deux formes, bien souvent mélangés :

• une forme ne contenant que des indications et une présentation vagues sans lien direct avec les caractéristiques des biens et des services : c'est la publicité suggestive ;
  
• une seconde forme contenant elle des indications précises sur des aspects du bien ou du service offert. C'est ici une véritable promesse publicitaire.

Ces deux formes ne peuvent pas être analysées de la même manière suivant si la publicité contient  :

• une promesse précise qui constitue une contrainte et il est dès lors facile d'en interpréter le caractère trompeur ou l'existence d'un dénigrement
• une évocation ou une incitation dont la loyauté est beaucoup plus difficile à apprécier

Parfois, une publicité contient engagement précis voire ferme et dans ce cas, elle a tendance à se confondre avec un engagement contractuel. Cette distinction entre la publicité et le contrat fera l'objet d'un billet ultérieurement.

En attendant, il est important de qualifier ce qu'est juridiquement une publicité. En principe, la publicité ne constitue pas une offre ferme de contracter et ne peut donc être assimilée à un contrat.

C'est donc un fait juridique. Un fait juridique est évènement susceptible de produire des effets de droit : publicité, accident, infraction... On oppose traditionnellement fait juridique et acte juridique qui une manifestation de volonté destinée à produire des effets de droit : contrat...

Prochainement : les rapports entre la publicité et le contrat.

Au Mouvement des Jeunes Socialistes, nous sommes de grands amateurs de … pâtes. Voici un sujet qui peut paraître loufoque à première vue, mais n’est finalement que l’arbre divertissant qui cache une forêt franchement grotesque.

Plusieurs agriculteurs français, depuis de nombreuses années, cherchent à se diversifier. En effet, dans une région comme la Lorraine notamment, il est difficile de survivre, en tant qu’agriculteur, si on ne se lance pas dans plusieurs cultures. Aussi, certains producteurs fermiers français ont eu l’idée originale de fabriquer et de commercialiser des pâtes au blé tendre. Très vite, il ont été confrontés à une législation française stricte, mais également ancienne : les pâtes fabriquées en France, selon la loi 54-379 du 5 avril 1954, ne peuvent contenir que du blé dur. Ainsi, les pâtes fabriquées à base de blé tendre ne peuvent en aucun cas obtenir la dénomination de « pâtes alimentaires ». Certains d’entre eux, acceptant de changer le nom de leurs produits, se sont heurtés au veto de la DGCCRF (Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des fraudes).

Cette législation française aurait un sens pour ces agriculteurs si elle n’était contrebalancée par un droit communautaire très permissif : il est possible de vendre en France des pâtes faites au blé tendre si elles sont produites dans un autre pays européen. Autrement dit, il est interdit pour un producteur de commercialiser ces pâtes, mais il a tout à fait le droit de les faire produire ailleurs. On peut donc très bien imaginer que la production, pour un Lorrain, soit importée d’un pays limitrophe, comme la Belgique !

Si cette petite histoire de pâtes peut paraître absurde, la législation en vigueur l’est encore plus : sans pour autant être de farouches partisans de la concurrence libre et non faussée telle qu’inscrite dans feu le Traité Constitutionnel, nous constatons que cette législation française injuste freine l’innovation et les idées originales que peuvent notamment avoir de jeunes agriculteurs. D’autres produits – et ils sont nombreux ! – sont concernés.

A quand une vraie harmonisation européenne de la politique agricole, qui aille au-delà de la simple PAC ?

Or il apparaît que l'article 3323-2 du code de la santé publique n'autorise la propagande ou la publicité, directe ou indirecte, en faveur des boissons alcooliques que dans 8 cas limitativement déterminés : le texte précise exclusivement. L'Internet n'en faisant pas partie, il est donc logique que la Cour ait considéré le site internet du brasseur comme étant illégal.

Le brasseur a quant à lui considéré que la législation française était contraire aux articles 28 et 30 du Traité de l'Union Européenne qui interdisent "les restrictions quantitatives à l'importation, ainsi que toutes mesures d'effet équivalent, (...) entre les États membres. Heineken considère en effet que la loi française créé une discrimination entre brasseurs français et étrangers.

Toutefois la Cour d'appel a écarté cet argument en relevant que "la Cour de justice des communautés européennes a jugé qu’au regard ce ces dispositions, l’interdiction française de la publicité par un support exclu de la liste limitative précitée, poursuivant un objectif relevant de la protection de la santé publique, était propre à garantir la réalisation de cet objectif et n’allait pas au-delà de ce qui était nécessaire pour l’atteindre ". En d'autres termes, dans la mesure où la limitation stricte du droit de faire de la publicité pour des boissons alcoolisées répond à un besoin de protection de santé publique, cela est licite au regard du droit communautaire.

En revanche, il est possible de voir des publicités pour des boissons alcoolisées sur des sites dont la vocation est de vendre par exemple du vin. Nous sommes a priori dans le cadre du 3° de l'article 3323-2 c. santé pub. qui dispose que la publicité est licite "sous forme d'affichettes et d'objets à l'intérieur des lieux de vente à caractère spécialisé, dans des conditions définies par décret en Conseil d'État". On peut en effet considérer un site de e-commerce comme un lieu de vente. Néanmoins ce type de site ne peut faire de publicité au moins de bannières sur un autre site en signalant une promotion quelconque, sur un vin par exemple.

On le voit, même si la réglementation sur la publicité pour les boissons alcoolisées est bien antérieure au développement de l'Internet, le législateur a tenu à ne pas modifier la loi et à ne pas autoriser ce type de publicité sur ce nouveau support. L'alcool fait partie, tout comme les médicaments et le tabac d'un type de produit pour lequel la publicité est particulièrement encadrée, même sur l'Internet.

On peut se poser la question de la conformité de cette loi avec le droit communautaire. En effet ne peut-on pas considérer que cette obligation générale d'utilisation de la langue française comme contraire à l'article 28 du Traité CE ? Cet article prévoit en effet que "les restrictions quantitatives à l'importation, ainsi que toutes mesures d'effet équivalent, sont interdites entre les États membres." Depuis l'arrêt "Dassonville" (Rec.1974, p.837) du 11 juillet 1974, nous savons également que "toute réglementation commerciale des États membres susceptible d'entraver directement ou indirectement, actuellement ou potentiellement le commerce intracommunautaire est a considérer comme mesure d'effet équivalant à des restrictions quantitative". Au vu de la définition très large des mesures d'effet équivalent aux restrictions quantitatives donnée par la Cour Européenne, on le voit l'obligation générale d'emploi du français entrave la vente de logiciel en imposant la traduction de celui-ci par le fabricant ou l'importateur s'il veut le vendre en France.

Toutefois, l'article 30 du Traité CE apporte un tempérament à cette interdiction générale en prévoyant que ces restrictions restent possibles si elles sont "justifiées par des raisons de moralité publique, d'ordre public, de sécurité publique, de protection de la santé et de la vie des personnes (...)".

C'est sur cette base que la Chambre Criminelle de la Cour de Cassation a rendu un arrêt le 13 novembre 2007. La Cour indique qu'une "législation prescrivant l'emploi de la langue française dans les modes d'utilisation des produits est justifiée, conformément à l'article 30 du Traité, par la protection des consommateurs sur le territoire national". La Cour confirme par cet arrêt le principe qu'elle avait déjà posé en 2000. Autant cette position peut se comprendre dans le cadre d'une vente de logiciel à un consommateur, autant cette position est critiquable dans le cadre d'une vente entre professionnels comme c'était le cas dans le cas soumis à la Cour.

À moins que la Cour de Cassation ne veuille étendre la notion de consommateur au-delà de sa définition habituelle ? Nul doute que la Haute Cour viendra à préciser sa jurisprudence sur ce point.

Après la clause générale, une clause particulière interdit les pratiques commerciales trompeuses.
La nouvelle rédaction de l'article L.121-1 du code de la consommation insiste davantage sur le côté trompeur des pratiques commerciales.

Art. L. 121-1. Code de la consommation nouvelle rédaction :

• I. - Une pratique commerciale est trompeuse si elle est commise dans l'une des circonstances suivantes :
  • 1° Lorsqu'elle crée une confusion avec un autre bien ou service, une marque, un nom commercial, ou un autre signe distinctif d'un concurrent ;
  • 2° Lorsqu'elle repose sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur ET portant sur l'un ou plusieurs des éléments suivants :
    • a) L'existence, la disponibilité ou la nature du bien ou du service ;
    • b) Les caractéristiques essentielles du bien ou du service, à savoir : ses qualités substantielles, sa composition, ses accessoires, son origine, sa quantité, son mode et sa date de fabrication, les conditions de son utilisation et son aptitude à l'usage, ses propriétés et les résultats attendus de son utilisation, ainsi que les résultats et les principales caractéristiques des tests et contrôles effectués sur le bien ou le service ;
    • c) Le prix ou le mode de calcul du prix, le caractère promotionnel du prix et les conditions de vente, de paiement et de livraison du bien ou du service ;
    • d) Le service après-vente, la nécessité d'un service, d'une pièce détachée, d'un remplacement ou d'une réparation ;
    • e) La portée des engagements de l'annonceur, la nature, le procédé ou le motif de la vente ou de la prestation de services ;
    • f) L'identité, les qualités, les aptitudes et les droits du professionnel ;
    • g) Le traitement des réclamations et les droits du consommateur ;
  • 3° Lorsque la personne pour le compte de laquelle elle est mise en œuvre n'est pas clairement identifiable.
• II. - Une pratique commerciale est également trompeuse si, compte tenu des limites propres au moyen de communication utilisé, elle omet, dissimule ou fournit de façon inintelligible, ambiguë ou à contretemps une information substantielle ou lorsqu'elle n'indique pas sa véritable intention commerciale dès lors que celle-ci ne ressort pas déjà du contexte. Dans toute communication commerciale destinée au consommateur mentionnant le prix et les caractéristiques du bien ou du service proposé, sont considérées comme substantielles les informations suivantes :
  • 1° Les caractéristiques principales du bien ou du service ;
  • 2° L'adresse et l'identité du professionnel ;
  • 3° Le prix toutes taxes comprises et les frais de livraison à la charge du consommateur, ou leur mode de calcul, s'ils ne peuvent être établis à l'avance ;
  • 4° Les modalités de paiement, de livraison, d'exécution et de traitement des réclamations des consommateurs, dès lors qu'elles sont différentes de celles habituellement pratiquées dans le domaine d'activité professionnelle concerné ;
  • 5° L'existence d'un droit de rétractation, si ce dernier est prévu par la loi.
• III. - Le I est applicable aux pratiques qui visent les professionnels. ;

La rédaction de l'article L.121-1 du code de la consommation est entièrement modifiée. La nouvelle rédaction ne parle plus de publicité mais de pratique commerciale trompeuse. Cette dernière notion est plus large puisqu'elle semble inclure le contrat qui jusqu'à présent était exclu du champ d'application de l'article L.121-1.

Cette analyse est corroborée par le considérant 13 de la directive qui évoque les "pratiques commerciales déloyales qui sont utilisées en dehors de toute relation contractuelle entre le professionnel et le consommateur ou consécutivement à la conclusion d'un contrat ou durant l'exécution de celui-ci".

Les circonstances sont, on le voit, alternatives : une publicité peut être trompeuse si l'une ou l'autre des conditions posées 1° et 2° est remplie. Le texte précise à ce propos "dans l'une des circonstances suivantes".

Ci après les différents éléments qui composent cet article :
1° le risque de confusion entre le produit ou le service de l'annonceur et ceux d'un concurrent est maintenant clairement réprimé : il s'agit de réprimer le fait de profiter de la notoriété d'un concurrent pour vendre ses propres produits ;

2° Le texte reprend la formulation antérieure de l'article L.121-1. À noter qu'ici les deux conditions de cette disposition sont cumulatives. La liste des éléments reprend celle de l'article ancien tout en apportant des précisions, notamment sur le traitement des réclamations.
3° Il faut que l'annonceur soit clairement identifiable.

La directive fait mention de l'utilisation par le professionnel de mention relative à un code de bonne conduite ou à des labels de qualités. Ces différentes notions ne sont pas reprises dans la nouvelle rédaction de l'article L.121-1 du code de la consommation parce qu'elles figurent déjà, notamment aux articles L.115-1 et suivants du même code.

À noter que le code de la consommation ne reprend pas la distinction claire que fait la directive entre les actions trompeuses et les omissions trompeuses. Il n'est pas nécessaire de faire un acte pour qu'une publicité soit trompeuse : une omission suffit à rendre une publicité trompeuse : cacher un élément important, décisif peut donc rendre une publicité mensongère.

La première partie de l'article L. 121-1 du code de la consommation est dorénavant applicable aux relations entre professionnels, ce qui est surprenant dans la mesure où la disposition figure dans le code de la consommation et que ce dernier n'est pas normalement applicable aux relations entre professionnels. Il s'agit sans doute de faciliter la lutte contre les pratiqes déloyales.

La directive prévoit à son article 5 point 5 que l'annexe I contient la liste des pratiques commerciales réputées déloyales en toutes circonstances. C'est une liste unique on doit se référer pour savoir si une pratique est déloyale. La liste des 23 pratiques est disponible sur la version html de la directive. Cette liste, impérative, n'est toutefois pas limitative. En effet, le considérant 17 de la directive prévoit qu'au cas par cas, on [les juges] puisse[nt] considérer une pratique comme déloyale bien que ne figurant pas sur cette liste. Ce sera donc aux juges de préciser au besoin la notion de pratique commerciale trompeuse.

À titre d'exemple, ont déjà été jugées trompeuses les publicités qui, notamment :

• laisse penser qu'un jus de fruit est pur alors qu'il est additionné d'eau (Cass. Crim. 4 mars 1976, Bull; Crim n°199) ;
• surestime de 10% la surface de l'appartement en vente (CA Paris, 16 juin 1998) ;
• affiche un prix qui n'est pas celui de l'objet présenté (Cass. Crim. 28 nov. 1991) ;
• présente une vente comme étant directe alors que des intermédiaires sont intervenus (Cass. Crim. 8 oct. 1985, Bull. Crim. n°304) ;
• annonce que le professionnel fournit des services accessoires qu'il ne peut assurer (Cass. Crim. 3 janv. 1984, Bull. Crim. n°1)

Il s'agit également de protéger les concurrents contre des pratiques déloyales qui les léseraient. Cette directive n'affecte toutefois pas les lois déjà existantes et reprimant les pratiques anticoncurrentielles (considérant 6) ou des domaines spécifiques comme la vente à distance (considérant 10).

La directive ne vise qu'à protéger les intérêts économiques des consommateurs (considérant 8 ) et de ce fait ne concerne pas ce que l'on appelle la publicité institutionnelle des entreprises (considérant 7).

Voici maintenant plus en détail la nouvelle réglementation issue de cette directive. Une clause générale est insérée dans le code :
Art. L. 120-1 code de la consommation : Les pratiques commerciales déloyales sont interdites. Une pratique commerciale est déloyale lorsqu'elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et qu'elle altère, ou est susceptible d'altérer de manière substantielle, le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à l'égard d'un bien ou d'un service.

Le législateur pose le principe de l'interdiction des pratiques commerciales déloyales. Il en donne une définition très large : il se réfère pour se faire à :

• la diligence professionnelle qui est une nouvelle notion. L'article 2 lit. h de la directive en donne la définition : il s'agit du "niveau de compétence spécialisée et de soins dont le professionnel est raisonnablement censé faire preuve vis-à-vis du consommateur, conformément aux pratiques de marché honnêtes et/ou au principe général de bonne foi dans son domaine d'activité".
• l'altération du comportement économique du consommateur moyen qui se comporte lui aussi comme un "bon père de famille". Ce sera aux tribunaux de préciser cette notion, en s'appuyant sur la jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés. Cette altération peut être avérée ou même potentielle. Ici également les tribunaux devront apporter des éclaircissements sur la portée de ces différents éléments.

J'analyserai dans un billet suivant la nouvelle réglementation des pratiques commerciales trompeuses. Cette scission de l'analyse de la transposition est nécessaire du fait de la grande longueur de l'analyse. La suite au prochain billet !

Je vais préparer un billet sur les changements intervenus en la matière.

Tout d'abord, la Commission européenne a adressé à la France et à la Suède le 27 juin 2007 un "avis motivé". La Commission demande, dans cet avis, à la France et la Suède de modifier leurs législations sur les paris sportifs en ligne. Cet avis intervient après deux mises en demeure déjà faites aux États en 2006. La Commission se fonde logiquement sur l'article 49 du Traité CE qui consacre le principe de liberté de prestation de services au sein de l’Union européenne pour justifier sa demande.

Ce principe de liberté posé par le Traité ne peut être limité que par l'intérêt général dont la protection des consommateurs est une bonne illustration. C'est le sens de l'arrêt Gambelli rendu par la CJCE (6 nov. 2003, C-243/01 § 32, 33, 63). Toutefois, le fait que l'État laisse deux sociétés exercer sur son territoire rend cette limitation inopérante : s'il s'agit de protéger les consommateurs contre les risques inhérents au jeu, pourquoi autoriser deux acteurs sur le marché ? Ainsi, dans la mesure où la politique de la France en la matière n'est pas cohérente, interdire l'entrée sur le marché de nouveaux acteurs n'est pas possible.

La CJCE a également précisé sa position dans l'arrêt Placanica (CJCE, 6 mars 2007, C-338/04). Dans cet arrêt, la Cour indique que les restrictions à l'accès au marché des jeux de hasard sont possibles pour des raisons impérieuses d'intérêt général, sous réserve de proportionnalité. C'est aux juridictions nationales de vérifier si ces objectifs de protection invoqués sont remplis et qu'ils ne sont pas disproportionnés. La Cour décide, à cette occasion, de distinguer entre protection des consommateurs et lutte contre la criminalité liée au jeu (§52 de l'arrêt). La Cour juge que la loi italienne mise en cause est trop restrictive en imposant aux acteurs une concession dont les modalités sont limitatives, une autorisation de police et prévoyant des sanctions pénales en cas d'infraction.

La Cour de Cassation a repris ces différents fondements pour casser l'arrêt de la Cour d'appel de Paris qui condamnait la société Zeturf pour son activité sur le sol français (Cass. Com. 10 juillet 2007). La Cour vise à la fois l'art. 49 du Traité CE et l'arrêt Placanica. Elle retient que "la libre prestation de services ne peut être limitée que par des réglementations justifiées par des raisons impérieuses d'intérêt général et s'appliquant à toute personne ou entreprise exerçant une activité sur le territoire de l'Etat de destination de la prestation de services, uniquement dans la mesure où cet intérêt n'est pas sauvegardé par les règles auxquelles le prestataire est soumis dans l'Etat membre où il est établi".

Dorénavant, il n'est plus possible, pour la Cour de Cassation, d'interdire à des entreprises de s'implanter sur le marché français et ainsi concurrencer La Française des jeux et le PMU, sur les paris sportifs. Il ne reste plus donc qu'au parlement français a modifier les lois du 21 mai 1836 et du 2 juin 1891 pour se mettre en conformité avec le droit communautaire. Les pour-parlers avec la Commission sont en cours...

Ce courrier et l'erreur qu'il contient me permet d'aborder la question de l'effet d'une directive en droit national. Le principe général est que la directive n'a pas d'effet direct en droit national. L'article 249 al. 3 du Traité CE dispose que "La directive lie tout État membre destinataire quant au résultat à atteindre, tout en laissant aux instances nationales la compétence quant à la forme et aux moyens". On le voit, la directive ne fixe qu'un résultat à atteindre. Il faut dès lors que les États transposent la directive dans leur droit national. Il n'est donc pas possible, en principe, d'invoquer le texte d'une directive directement.

Ce principe connait toutefois des tempéraments. La Cour de Justice des Communautés a peu à peu donner un effet direct au droit communautaire dérivé : décision (CJCE, 6 oct. 1970, Franz Grad, aff. 9/70, Rec. 825) puis directive (CJCE, 4 déc. 1974, Van Duyn, aff. 41/74, Rec. 1337). La Cour considère que "l'effet utile d'un tel acte se trouverait affaibli si les justiciables étaient empêches de s'en prévaloir en justice et les juridictions nationales empêchées de la prendre en considération". La Cour a néanmoins précisé sa position en 1979 (arrêt Ratti, CJCE, 5 avr. 1979, Ministère public c/Ratti, aff. 148/78, Rec. 1629). Dès lors, pour la Cour une directive ne produit d'emblée ni droit ni obligation pour le particulier (par opposition à l'État).

On peut imaginer que l'absence de transposition d'une directive lèse un particulier en le privant par exemple d'un droit. C'est une question à laquelle la Cour a répondu en 1991 dans l'arrêt dit Francovitch (CJCE, 13 nov. 1991, Francovitch et Bonifaci, aff. C-9/90, Rec. I-5403). La Cour considère que le défaut de transposition d'une directive engendre au profit des particuliers un droit à obtenir réparation des dommages occasionnés.

À cet effet dit vertical des directives, il faut voir si elles ont un effet horizontal, à savoir un effet entre deux particuliers. La solution à cette question s'est peu à peu dégagée, dans le cas Faccini Dori (CJCE, 14 juill. 1994, Faccini Dori, aff. C-91/92, Rec. I-3325) où la Cour a refusé de donner un tel effet à une directive. La solution a été confirmé dans l'arrêt El Corte Ingles (CJCE, 7 mars 1996, El Corte Ingles SA, aff. C-192/94, Rec. I-1281). Aux termes de l'arrêt Dillenkofer enfin, la Cour a toutefois accordé à la victime un recours en responsabilité contre l'État défaillant.

Les juridictions françaises ont longtemps résisté à cette interprétation faite par la Cour de Justice des Communautés. Le Conseil d'État a considéré dans l'arrêt Cohn Bendit du 22 décembre 1978 que les "directives communautaires ne peuvent être invoquées à l'appui d'un recours dirigé contre un acte administratif individuel à défaut de toute contestation de sur la légalité des mesures réglementaires prises pour se conformer à cette directive". Le Conseil d'État a modifié peu à peu sa position par des arrêts successifs : Fédération française des sociétés de protection de la nature (CE, sec. 7 déc. 1984, RTD eur. 1985. 187) règle de droit national contraire à une directive ; Alitalia (CE, 3 fév. 1989, Alitalia, AJDA, 1989. 387) où le Conseil reconnaît la possibilité de s'opposer à une règle de droit national contraire au texte d'une directive postérieure. Le Conseil d'État reconnaît également un droit d'obtenir réparation du préjudice subi du fait de la violation d'une directive par l'Administration (CE 28 fév. 1992, Soc. Arizona Tobacco Products et SA Philip Morris France, AJDA, 1992, 225, concl. M. Laroque). Il s'agit là de la reprise par le Conseil d'état de la jurisprudence Francovitch de la CJCE.

Pour en revenir à mon courrier, la directive MIF qu'il évoque est transposée en droit français par différents textes : 1 ordonnance, 2 décrets, 4 arrêtés qui modifient le code monétaire et financier. Le courrier aurait donc du mentionner les règles françaises et non la directive. Il s'agit peut être là d'un moyen de faire porter à l'Union Européenne une responsabilité qui n'est pas la sienne, mais cela est une autre question...