La Cour a été saisie à l’occasion d’un litige opposant O2 et H3G deux opérateurs de téléphonie mobile britanniques.

H3G avait diffusé une campagne publicitaire dans laquelle elle comparait ses produits avec ceux de O2. Elle avait pour se faire repris le nom de son concurrent et des images de bulles. O2 avait alors introduit une action en contrefaçon de marque, laquelle a été rejetée. Elle a donc fait un recours devant la Court of Appeal qui a à son tour saisi la CJCE.

La Cour précise en premier lieu qu’il est nécessaire de pouvoir concilier la protection des marques et la possibilité de faire de la publicité comparative. A cette fin, le titulaire d’une marque ne peut pas interdire son usage par un tiers dans une publicité qui répond à toutes les conditions de liciété (point 45 de l’arrêt).

Toutefois la Cour indique que s’il y a un risque de confusion entre l’annonceur et son concurrent ou leurs marques respectives, la publicité n’est pas licite. En conséquence, le titulaire de la marque utilisée peut en interdire l’usage.

Au point 57 de son arrêt, la Cour rappelle sa jurisprudence au terme de laquelle un titulaire de marque "ne peut interdire l’usage par un tiers d’un signe identique ou similaire à sa marque, (…), que si les quatre conditions suivantes sont réunies:

• cet usage doit avoir lieu dans la vie des affaires ;
• il doit être fait sans le consentement du titulaire de la marque ;
• il doit être fait pour des produits ou des services identiques ou similaires à ceux pour lesquels la marque a été enregistrée, et
• il doit porter atteinte ou être susceptible de porter atteinte à la fonction essentielle de la marque, qui est de garantir aux consommateurs la provenance des produits ou des services, en raison d’un risque de confusion dans l’esprit du public".

La Cour indique au point 63 que H3G "l’usage par H3G, dans la publicité litigieuse, d’images de bulles similaires aux marques bulles n’a pas fait naître un risque de confusion dans l’esprit des consommateurs".

En conséquence, la Cour juge que "le titulaire d’une marque enregistrée n’est pas habilité à faire interdire l’usage par un tiers, dans une publicité comparative, d’un signe similaire à cette marque pour des produits ou des services identiques ou similaires à ceux pour lesquels ladite marque a été enregistrée, lorsque cet usage ne fait pas naître, dans l’esprit du public, un risque de confusion, et ce indépendamment du fait que ladite publicité comparative satisfait ou non à toutes les conditions de licéité énoncées à l’article 3 bis de la directive 84/450, telle que modifiée par la directive 97/55" (directive sur la publicité comparative).

Mais en voyant les tambours je pense tout de suite au petit lapin rose équipé de piles Duracell...

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Et encore une série de pub sans chichi d'APPLE :

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Il me faut désormais une Audi et un mac :-)

• CREATIVITE/

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Audi donne une leçon de publicité comparative

Pas facile de s’essayer à l’exercice de la pub comparative. Mais quand on s’appelle Audi et qu’on tient un concept simple et puissant, ça reste gravé dans les esprits.
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Comment vendre des stores grâce au rich média ?

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Réflexion : la publicité ambiante

La publicité est faite pour être remarquée et pour influencer notre connaissance des marques et nos attitudes envers elles. Malheureusement, la plupart des publicités ne remplissent pas ce contrat. Alors qu’elles sont supposées attirer l’attention du consommateur, elles se fondent dans son décor ou son environnement. Nous qualifions ces publicités d’« ambiantes ».
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Un clavier d'ordinateur peut être plus sale que des toilettes!

Les claviers d'ordinateurs peuvent abriter plus de bactéries dangereuses pour la santé que la moyenne des sièges de toilettes, selon une enquête scientifique britannique publiée jeudi.
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> Via TechCrunch

Un concurrent, jugeant que la comparaison n'était pas objective, a saisi le TGI de Strasbourg afin de faire cesser l’utilisation de ce comparateur en ligne. Le tribunal a accueilli la demande et a reconnu que la publicité comparative ne répondait pas aux exigences de l'article L. 121-8 du code de la consommation. Le tribunal, dans son jugement du 11 octobre 2007, indique que, compte tenu de l'hypothèse de travail retenue par l’assureur, elle ne lui permettait pas une comparaison objective "des caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives des contrats d'assurance vie offerts en France dès lors que l'hypothèse qu'elle a retenue d'un investissement unique sur une durée contractuelle de huit ans". Le tribunal retient également que l'hypothèse "ne correspond guère au comportement habituel des assurés des contrats testés dont la plupart a une durée viagère (…)". De plus, les juges notent que l'hypothèse retenue "occulte totalement la commercialisation des nombreux contrats à versement libres ou périodiques". Pour conclure, le tribunal observe que "la reconstitution des performances des UC sur la base des indices pour des contrats qui n'existaient pas il y a huit ans, n'est ni pertinente, ni vérifiable".

On le voit un comparateur de prix sur l'Internet servant de support à une publicité comparative doit répondre à un cahier des charges très précis. Aux termes de l’art. L. 121-8 c. conso., il faut que les caractéristiques des produits comparés soient :

• essentielles,
• pertinentes,
• vérifiables
• représentatives de ces produits

La preuve de la "pertinence des critères sélectionnés pour effectuer [la] comparaison, de la représentativité de l'échantillon des [produits] analysés et des [critères] retenus dans [le] comparateur et, par suite, de la véracité de ses allégations" appartient à l'auteur de la publicité.

Eu égard à la complexité des contrats d’assurance vie, il semble quasiment impossible de comparer plusieurs contrats entre eux.

Le tribunal a également retenu que la publicité constituait des "actes de concurrence déloyale" au motif que les critères retenus par l’assureur dans son message étaient "subjectifs et non vérifiables" et laissaient "planer un doute sur la loyauté" du second assureur vis à vis de ses clients. On le voit, il n'y a pas que les consommateurs qui peuvent être victime de la publicité comparative, les concurrents lésés peuvent également agir.

Le tribunal a entre autres, condamné "l'Afer à publier sur le site internet http://www.comparez-afer.com/index.html le dispositif de la présente décision dans les 8 jours de la signification du présent jugement et pendant une durée de 60 jours, sous peine d'astreinte au profit de l'Agipi de 1000 € par jour de retard ou par jour omis". Ce type de condamnation encore rare et bien adaptée aux circonstances, va sans doute se multiplier.

Le vendeur est dans l'obligation de fournir au consommateur, avant la conclusion du contrat, toutes informations utiles sur le bien, produit ou service : prix TTC, caractéristiques du produit, conditions de vente. Cette obligation générale d'information (article L111 du code de la consommation) peut être faite à l'aide de n'importe quel support (affiche, catalogue, internet).

Le consommateur est aussi protégé en matière de publicité. Sont sanctionnées pénalement : la publicité trompeuse (elle ne doit pas induire en erreur), la publicité mensongère (elle ne doit pas diffuser d'informations fausses). La publicité comparative est licite si elle porte sur des éléments objectifs et si elle est loyale. La publicité des produits présentant des risques pour la santé ou l'ordre public est interdite (tabac) ou réglementée (alcool, médicaments...)

Les ventes réglementées sont la vente à domicile, à distance, à crédit. Le contrat est obligatoirement écrit. Le consommateur bénéficie d'un délai de 7 jours pour revenir sur son engagement sauf pour les crédits immobiliers et les soldes.

Les méthodes commerciales interdites sont le refus de vente, la vente par lot, la vente à la boule de neige, la vente par envoi forcé, la vente liée, la vente avec prime, la vente à perte. Les fraudes (falsification de produits, tromperie sur la marchandise) et l'abus de faiblesse à l'égard de certaines personnes constituent un délit. Les clauses abusives procurant au vendeur un avantage excessif sont aussi interdites par la loi.

L'Institut National de la Consommation (INC) informe et conseille les consommateurs. Les organisations de consommateurs agissent en plus en justice si elles sont agrées. Le tribunal de grande instance peut prononcer la nullité ou la résolution du contrat, mettre en jeu la responsabilité du vendeur et ordonner des sanctions pénales.